Lettre d’actualité juridique en droit social – Février 2016

Février 2016

Dans ce numéro :

Fiche pratique

Focus sur le contrôle des messages du salarié
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Jurisprudence

  1. Co emploi et groupe : Co emploi exclu pour une société mère ayant renoncé au concours financier d’une filiale qui aurait permis d’éviter sa liquidation judiciaire – Cass soc 10 décembre 2015 n°14-19.316
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  2. Absence prolongée pour maladie et licenciement : le défaut de remplacement définitif du salarié ne permet pas en soi de caractériser une discrimination conduisant à la nullité du licenciement – Cass. Soc 27 janvier 2016 n°14-10.084
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  3. Si l’omission dans la demande présentée par l’employeur de l’un des mandats exercés par le salarié emporte annulation de la décision autorisant le licenciement, elle ne caractérise pas une violation du statut protecteur. – Cass. soc., 3 février 2016, n°14-17.886
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  4. Absence de visite médicale d’embauche et responsabilité pénale – Cass. Crim. 12 janvier 2016 pourvoi n° 14-87.695)
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Fiche pratique

Focus sur le contrôle des messages du salarié

Dans le cadre de leur activité professionnelle, la plupart des salariés ont à leur disposition un poste de travail informatique doté d’une messagerie électronique. L’utilisation, sur le lieu de travail, de ces outils informatiques à des fins autres que professionnelles est généralement tolérée sous réserve de rester raisonnable et de pas affecter la sécurité des réseaux ou la productivité de l’entreprise.

L’employeur doit informer les salariés sur les restrictions d’usage et mesures de sécurité relatives à la messagerie électronique de l’entreprise. La consultation par l’employeur des emails envoyés ou reçus par le salarié au moyen de la messagerie électronique de l’entreprise dépend du caractère personnel ou non des messages en question et de la façon dont l’employeur y aura accès.

Les courriels échangés par le salarié au moyen de la messagerie professionnelle

Il est de jurisprudence constante que les courriels échangés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son exercice professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel. Il résulte de ce principe que l’employeur est en droit de les contrôler librement à partir du moment où ces courriels ne sont pas identifiés comme personnels, à moins que le règlement intérieur de l’entreprise n’en dispose autrement (Cass. soc., 26 juin 2012, n°11-15.310).

Le contrôle des courriels identifiés comme étant personnels implique que l’employeur ne peut les ouvrir qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (Cass. soc., 15 décembre 2010, n°08-42.486, 16 mai 2013, n°12-11.866). L’employeur peut toutefois s’il justifie d’un motif légitime lié à la protection de ses droits, obtenir une ordonnance du juge permettant à un huissier de justice de prendre connaissance des emails identifiés comme personnels par le salarié et d’en dresser procès-verbal (Cass. soc., 23 mai 2007, n°05-17.818 ; 10 juin 2008, n°06-19.229).

Ainsi, en matière de courriels échangés par le salarié au moyen de la messagerie professionnelle, les règles établies par la jurisprudence ont instauré une telle dichotomie entre les mails identifiés comme personnels et ceux identifiés comme professionnels, que cela laisse peu de place à l’interprétation.

Mais qu’en est-il des emails échangés par le salarié au moyen de sa messagerie personnelle ?

Les courriels échangés par le salarié au moyen de sa messagerie personnelle

Dans un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier dernier,  la Haute juridiction précise pour la première fois que les messages électroniques litigieux provenant de la messagerie personnelle du salarié distincte de la messagerie professionnelle dont celui-ci dispose pour les besoins de son activité, doivent être écartés des débats en ce que leur production en justice porte atteinte au secret des correspondances (Cass. soc., 26 janvier 2016, n°14-15.360). Il est intéressant de relever que la chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà retenu une solution identique (Cass. com., 16 avril 2013, n°12615.657).

L’enjeu d’une telle problématique n’est autre que celui de la recevabilité de la preuve devant le juge prud’homal… On peut donc déduire de cette décision que l’intrusion de l’employeur dans la messagerie personnelle du salarié est illégitime.

Cela étant dit, on peut se poser la question de savoir si la solution de la Cour de cassation serait la même dans l’hypothèse où le salarié enregistre ses messages personnels sur le disque dur de son ordinateur professionnel ?

Dans une décision antérieure, la chambre sociale avait jugé que les courriels intégrés dans le disque dur de l’ordinateur de travail d’un salarié ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle de l’intéressé et peuvent donc être consultés librement par l’employeur (Cass. soc. 19 juin 2013, n°12-12.138).

Cette solution est parfaitement cohérente avec le principe selon lequel les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence (Cass. soc. 18 octobre 2006 n° 04-48.025 (n° 2311 F-PB), Le Fur c/ Sté Techni-Soft :  RJS 12/06 n° 1241, Bull. civ. V n° 308 ;Cass. soc. 16 mai 2007 n° 05-43.455 (n° 1021 F-D), Eve c/ Sté Info Mag).

Les sanctions applicables

Toute entorse aux règles susmentionnées rend irrecevable devant le juge les messages provenant de la messagerie personnelle du salarié.

En outre, l’employeur s’expose à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 226-15 du Code pénal réprimant le délit d’atteinte au secret des correspondances (1 an d’emprisonnement et une amende pouvant aller jusqu’à 45.000 euros pour les personnes physiques).

L’employeur peut également engager sa responsabilité civile et être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié.

JURISPRUDENCE

  1. Co emploi et groupe : Co emploi exclu pour une société mère ayant renoncé au concours financier d’une filiale qui aurait permis d’éviter sa liquidation judiciaire Cass soc 10 décembre 2015 n°14-19.316

« hors état de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un coemployeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ;

le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et soient en étroite collaboration avec la société mère, et que celle-ci ait pris durant les quelques mois suivant la prise de contrôle de la filiale des décisions visant à sa réorganisation dans le cadre de la politique du groupe, puis ait renoncé à son concours financier destiné à éviter une liquidation judiciaire de la filiale, tout en s’impliquant dans les recherches de reclassement des salariés au sein du groupe, ne pouvait suffire à caractériser une situation de coemploi »

La chambre sociale confirme une nouvelle fois son approche restrictive de la notion de co-emploi, approche tenant ainsi compte de la réalité des liens existants entre sociétés d’un même Groupe. Dans cette affaire, la cour d’appel estimait que la société mère, par son comportement, avait fait perdre tout autonomie administrative, commerciale et industrielle à sa filiale caractérisant ainsi une situation de co emploi. Les juges avaient ainsi relevé : le lien de dépendance existant entre les directions des deux sociétés (le directeur de la filiale était un ancien salarié de la société mère), l’implication de responsables de la société mère dans la gestion de la filiale (volonté de transférer les lignes téléphonique sur l’opérateur de la société mère, mise en compatibilité du réseau informatique avec le Groupe), implication dans la gestion du personnel (consigne pour licencier un DRH, recherche de reclassement dans le cadre d’un PSE), aide du service juridique de la société mère dans le cadre de règlement de litiges mais également en matière de décision commerciale et industrielle.

La cour de cassation ne suit pas l’appréciation réalisée par la cour d’appel rappelant que l’existence du co emploi implique de caractériser une immixtion dans la gestion économique et sociale d’une entreprise au-delà de la nécessaire coordination économique et de l’état de dépendance économique existant entre sociétés d’un même Groupe. Elle considère ainsi que les éléments relevés par la Cour d’Appel ne suffisent pas à caractériser cette immixtion. Il est intéressant de souligner à cet égard qu’au-delà de l’existence de dirigeants provenant du groupe et entrainant une collaboration étroite avec la société mère, de la prise de contrôle pendant quelques mois de décisions visant à une réorganisation dans le cadre d’une politique groupe et d’une implication dans les recherches de reclassement, la cour de cassation prend soin de relever, qu’au cas d’espèce, la société mère avait renoncé à aider financièrement sa filiale ce qui lui aurait pourtant permis d’éviter la liquidation judiciaire de cette dernière.

  1. Absence prolongée pour maladie et licenciement : le défaut de remplacement définitif du salarié ne permet pas en soi de caractériser une discrimination conduisant à la nullité du licenciement – Cass. Soc 27 janvier 2016 n°14-10.084

« Mais attendu que la cour d’appel qui, ayant constaté que l’employeur n’avait pas procédé au remplacement définitif de Mme X…, en a exactement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a procédé à la recherche prétendument omise en relevant l’absence d’un élément de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination ; que le moyen n’est pas fondé »

De jurisprudence constante, l’employeur peut licencier un salarié en arrêt maladie lorsque son absence prolongée ou ses absences répétées perturbent le fonctionnement de l’entreprise et rendent nécessaire son remplacement définitif. Dans une telle hypothèse, l’employeur doit donc non seulement être en mesure de justifier de perturbations générées par l’absence du salarié mais également de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, ce qui implique également que dans un temps proche du licenciement (antérieurement ou postérieure) l’employeur ait procéder à l’embauche d’un salarié en contrat à durée indéterminé.

Dès lors que l’employeur ne procède pas au remplacement définitif du salarié, le licenciement sera automatiquement considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse. Toutefois dans cette affaire, le salarié estimait que dans la mesure où aucun salarié n’avait été recruté pour le remplacer définitivement, il avait donc été licencié en raison de son état de santé et donc pour un motif discriminatoire en violation des dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail, ce qui lui permettait d’invoquer la nullité de son licenciement.

Les juges écartent ce raisonnement estimant que l’absence de remplacement définitif du salarié ne signifie pas en soi qu’il s’agit d’une mesure discriminatoire entrainant la nullité du licenciement.  Dans ce cas, le licenciement du salarié est jugé comme étant abusif. Il en est autrement si le salarié rapporte la preuve de faits laissant présumer une discrimination fondée sur son état de santé et que l’employeur ne peut justifier de critères objectifs et étrangers à une discrimination justifiant sa décision.

  1. Si l’omission dans la demande présentée par l’employeur de l’un des mandats exercés par le salarié emporte annulation de la décision autorisant le licenciement, elle ne caractérise pas une violation du statut protecteur. La chambre sociale de la Cour de cassation en tire les conséquences en termes d’indemnisation. – Cass. soc., 3 février 2016, n°14-17.886

Dans cette affaire, un salarié, titulaire de plusieurs mandats électifs et syndicaux, est licencié pour motif économique après autorisation de l’inspection du travail. Cependant, sur recours hiérarchique, la décision d’autorisation de licenciement est annulée, « notamment en raison de l’omission par l’employeur dans sa demande de la mention de l’un des mandats dont était titulaire le salarié », celui de conseiller du salarié.

L’intéressé saisit alors la juridiction prud’homale considérant son licenciement comme nul pour avoir été prononcé sans autorisation par rapport à ce mandat non porté à la connaissance de l’inspecteur du travail. Ainsi, ne souhaitant pas être réintégré, il réclame l’indemnisation due aux salariés protégés licenciés sans autorisation, notamment au titre de la violation du statut protecteur.

La Cour d’appel de Douai ayant refusé de juger le licenciement nul pour défaut d’autorisation de licenciement et débouté le salarié de ses demandes, ce-dernier s’est pourvu en cassation. La Haute juridiction rejette le pourvoi en opérant un raisonnement en trois temps :

  1. Elle confirme d’abord sa jurisprudence selon laquelle« l’omission, dans la demande présentée par l’employeur, de l’un des mandats exercé par le salarié, dès lors qu’elle n’a pas mis l’inspecteur du travail à même de procéder aux contrôles qu’il était tenu d’exercer au regard des exigences de ce mandat, emporte annulation d’autorisation de licenciement ».

Pour précision, l’obligation faite à l’employeur de préciser les mandats détenus par le salarié ne figure pas au Code du travail, mais est issue de la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 4 juillet 1984, n°23863). En conséquence de quoi, l’autorisation de licenciement est illégale si elle ne tient pas compte de l’ensemble des mandats du salarié.

  1. Puis elle précise que « cette annulation n’a pas pour effet de placer le salarié dans une situation identique à celle d’un salarié licencié en l’absence d’autorisation administrative ». De ce fait, elle conclut que « le défaut de mention de l’une des fonctions représentatives du salarié ayant justifié l’annulation de la décision autorisant le licenciement ne caractérise pas une violation de son statut protecteur».

En l’absence de violation du statut protecteur, le licenciement du salarié n’est pas nul, mais relève de la cause réelle et sérieuse de licenciement.

  1. Enfin, la Cour récapitule l’indemnisation à laquelle peut prétendre le salarié protégé dont l’autorisation de licenciement a été annulée et qui ne demande pas sa réintégration :

– Paiement des indemnités de rupture, s’il n’en a pas bénéficié au moment du licenciement et s’il remplit les conditions pour y prétendre ;

– Paiement de l’indemnité prévue à l’article L.1235-3 du Code du travail, s’il est établi que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse au moment où il a été prononcé ;

– Indemnisation de son préjudice depuis le licenciement et jusqu’à l’expiration du délai de 3 mois suivant la notification de la décision annulant l’autorisation de licenciement, en application de l’article L.2422-4 du Code du travail.

Ainsi, le salarié dont l’autorisation administrative de licenciement a été annulée n’a pas droit à une indemnité pour violation de son statut protecteur (rémunération qu’il aurait perçu de son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection).

  1. Absence de visite médicale d’embauche et responsabilité pénale – Cass. Crim. 12 janvier 2016 pourvoi n° 14-87.695)

Aux termes de l’alinéa 1 de l’article R.4624-10 du Code du travail, un salarié bénéficie d’un examen médical avant son embauche ou au plus tard avant l’expiration de sa période d’essai par le médecin du travail.

A la suite d’une visite de l’inspection du travail, une société de télémarketing employant des salariés pour de très courtes durées a fait l’objet d’un procès-verbal relevant à son encontre, pour le mois d’avril 2011, une infraction d’embauche de 294 salariés sans visite médicale préalable.

Le Procureur de la République a fait citer la Société et ses gérants devant le tribunal de police pour répondre de cette infraction.

En défense, la Société et ses gérants soutenaient que :

– il était impossible, ainsi que l’admettait le centre de santé au travail auquel la société adhérait, de réaliser des visites médicales avant leur embauche pour les salariés de très faible durée,

– ils avaient adressé à l’URSSAF la déclaration unique d’embauche, ce qui avait automatiquement entraîné la transmission d’un avis à la médecine du travail et démontrait l’accomplissement des diligences qui leur incombaient en la matière.

Le Tribunal de Police et la Cour d’appel ont rejeté cette argumentation et ont condamné les prévenus à 294 amendes contraventionnelles de 50 euros avec sursis.

En effet, la Cour d’appel a estimé qu’en n’assurant pas l’effectivité de son obligation de sécurité jusqu’à s’assurer de la réalisation par le médecin du travail, préalablement à l’embauche et au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper un poste,l’employeur, qui ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant la tolérance du centre de santé au travail et l’impossibilité matérielle de mettre son obligation en œuvre, a commis une infraction.

La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation rejette le pourvoi et valide le raisonnement de la Cour d’appel, dès lors que la Société ne pouvait se réclamer d’aucune exception légale à l’obligation posée par l’article R. 4624-10 du code du travail et que l’envoi à l’URSSAF de la déclaration unique d’embauche, comprenant une demande d’examen médical d’embauche, ne dispensait pas l’employeur d’assurer l’effectivité de cet examen.

Cette jurisprudence est nouvelle en matière pénale et va dans le sens de la jurisprudence récente rendue par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation aux termes de laquelle le manquement de l’employeur qui a fait travailler le salarié au-delà de la période d’essai, sans s’assurer de la réalisation, par le Médecin du travail, d’une visite médicale d’embauche causait nécessairement un préjudice au salarié (Cass. Soc. 18 décembre 2013 n° 12-15.454).

Ainsi, l’employeur ne peut se prévaloir du manque de diligence du Médecin du travail : il doit assurer l’effectivité de la visite médicale d’embauche pour ne pas exposer sa responsabilité civile et pénale.