MESURES COVID 19 – Focus : le droit de retrait

24 mars 2020

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  • Définition : j’arrête de travailler pour protéger ma santé

Le droit de retrait permet à tout travailleur de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection (C. trav., art. L. 4131-1).

Cela suppose qu’un salarié soit en activité, donc que son contrat de travail ne soit pas suspendu pour cause d’activité partielle ou d’arrêt de travail (Cass. soc. 9 oct. 2013 n° 12-22288).

 

  • Conditions du retrait du salarié

Sur la forme, aucune formalité n’est légalement imposée pour l’exercice du droit de retrait. Le règlement intérieur ne peut pas le subordonner à une procédure écrite (CE 11 mai 1990, n°90213 ; Cass. soc. 28 mai 2008, n° 07-15744).

Sur le fond, la situation de danger peut être individuelle ou collective mais l’exercice du droit reste individuel.

La loi ne conditionne pas le droit de retrait à l’existence effective d’un danger grave et imminent. Il faut et il suffit que le salarié puisse raisonnablement penser qu’il existe un risque réel et sérieux pour sa santé.

Un salarié pourrait donc user de son droit de retrait si sa situation de travail l’amenait à être exposé directement au virus ou si un ou plusieurs de ses collègues de travail ont été récemment dépistés positifs au Covid-19.

Notons toutefois que la notion de risque s’apprécie par rapport à l’emploi occupé par le salarié. Le risque doit donc être anormal et non découler du travail du salarié. Ainsi, le personnel hospitalier ne pourrait pas user du droit de retrait au seul motif d’être exposé au virus, l’emploi occupé impliquant par nature l’exposition à ce type de risque.

La justification du retrait pourra se trouver renforcée par l’exercice du droit d’alerte du CSE évoquée dans le précédent focus (Cass. soc. 10 oct., n°17-19541).

 

  • Mise en œuvre & conséquences

Dès lors qu’un salarié exerce son droit de retrait, l’employeur doit immédiatement faire le point sur le risque dénoncé et les mesures de protection en vigueur ainsi que celles qui pourraient permettre de faire cesser tout risque de danger grave et imminent (C. trav. art. L 4132-5).

Ne serait-ce que pour anticiper sur l’exercice d’un droit d’alerte par un membre du CSE, l’employeur devrait également, à notre sens, interroger voire solliciter la participation du CSE dans l’évaluation du risque et les mesures à mettre en œuvre.

Le ministère du Travail estime que si l’employeur a mis en œuvre les recommandations du gouvernement relatives aux mesures de précautions, disponibles et actualisées sur https://www.gouvernement.fr/info‐coronavirus, les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies (Q/R n° 10, 11, 12 et 16).

Le ministère du Travail distingue 2 situations :

  • lorsque les contacts sont brefs, les mesures « barrières », notamment celles ayant trait au lavage très régulier des mains, permettent de préserver la santé des salariés et celle de leur entourage ; 
  • lorsque les contacts sont prolongés et proches, il y a lieu de compléter les mesures « barrières », par exemple par l’installation d’une zone de courtoisie d’un mètre, par le nettoyage des surfacesavec un produit approprié, ainsi que par le lavage des mains.

Si ces recommandationssont suivies, le ministère estime alors que la seule circonstance que le salarié soit en contact avec la clientèle ne suffit pas,sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à caractériser un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait.

Parmi les mesures à prendre, il y également lieu d’actualiser le document unique d’évaluation des risques. À ce sujet, le ministère du Travail précise que le document unique devra identifier les situations de travail pour lesquelles les conditions de transmissiondu Covid‐19peuvent se trouver réunies mais encore anticiper les risques liés à l’épidémie.

Ainsi, si les conditions du droit de retrait sont réunies, l’employeur ne peut pas lui demander de reprendre son activité tant que le danger grave et imminent persiste.

Aucune sanction ni retenue de salaire ne peut être prise à son encontre.

Le licenciement pour un motif lié à l’exercice légitime du droit de retrait est nul (Cass. soc. 25 nov. 2015, n° 14-21272).

Enfin, L’employeur qui enfreint l’interdiction de prendre des sanctions contre un salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait est passible d’une amende de 10.000 euros prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés (C. trav., art. L. 4741-1).

 

  • Mise en œuvre abusive du droit de retrait

Si les conditions du droit de retrait ne sont pas remplies, cela peut d’abord justifier une retenue pour salaire, peu important que le salarié soit resté à la disposition de l’employeur.

Notons que l’employeur n’est pas tenu de saisir préalablement le juge sur l’appréciation du bien-fondé de l’exercice du droit de retrait (Cass. crim. 25 nov. 2008, n° 07-87650).

L’employeur qui estime qu’aucun danger ne peut objectivement être caractérisé au regard notamment de l’ensemble des mesures de protection mises en place, peut donc suspendre la rémunération du salarié qui se serait indument retiré de son poste.

Le retrait injustifié peut encore fonder une sanction, ce d’autant lorsque le salarié n’aura pas déféré aux mises en demeure de l’employeur de reprendre le travail. Cette hypothèse peut alors justifier un licenciement pour faute grave (Cass. soc. 24 sept. 2013, n° 12-11532)

 

  • Contestation : quid en cas de retrait injustifié ?

Si l’employeur estime que le salarié n’avait pas lieu de considérer la situation à risque, il suspendra unilatéralement le versement du salaire à l’intéressé voire lui notifiera une sanction. Il appartiendra au salarié de saisir le Conseil de prud’hommes pour voir jugé bien fondé le droit de retrait et obtenir le rappel de salaires correspondant, l’annulation de la sanction voire des dommages-intérêts.

Dans cette hypothèse, rappelons que le salarié n’a pas à prouver la réalité du danger. Il suffit qu’il ait un motif raisonnable de penser que celui-ci existe.

L’appréciation par la cour d’appel du motif raisonnable est souveraine (Cass. soc. 29 janv. 2013, n° 11-20351).

Seul le juge du fond est compétent pour se prononcer sur l’existence du motif raisonnable. Le juge des référés ne peut donc pas se prononcer sur celui-ci (Cass. soc., 30 mai 2012, no10-15992) mais peut, en revanche, accorder une provision sur salaires lorsque les circonstances font apparaître un motif sérieux sur l’existence d’un risque (Cass. soc. 31 mars 2016, n°14-25237 : en l’espèce, droit d’alerte enclenché par le CHSCT et recours de l’employeur sur ce dernier qui n’avait pas encore abouti).

 

  • En conclusion

En conclusion, il apparaît que l’épidémie actuelle de Covid-19 ne semble pas être un motif suffisamment réel et sérieux pour, à elle seule, justifier un droit de retrait dès lors que l’employeur a suivi les recommandations du Gouvernement en matière de protection. Toutefois, il s’agit là de la position du Gouvernement, laquelle ne lie aucunement le juge. Dès lors, en cas de droit de retrait, l’employeur devra analyser la situation au cas par cas pour déterminer si, au vu des mesures de protection mises en place, le retrait apparait justifié ou non pour donner lieu à suspension du salaire voire à sanction.

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