Note de l’Autorité de la concurrence en date du 6 janvier 2025 relative à « la réforme à droit constant de la procédure de traitement du secret des affaires ».
La gestion du secret des affaires, élément stratégique de la compétitivité des entreprises, a toujours été un sujet sensible dans le cadre des procédures judiciaires et administratives.
Sa protection a officiellement fait son entrée dans le droit français à la suite de la transposition de la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016 par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 aux articles L151-1 et suivants du Code Commerce et R 463-14 du même Code, lesquels posent pour l’ensemble des acteurs de la sphère économique les critères de protection d’une information au titre du secret des affaires.
Dans le cadre de litiges entre acteurs économiques, la protection du secret des affaires est régie par les articles R 153-1 et suivants du Code de Commerce. En cas de litige opposant un acteur économique à l’Autorité de la concurrence, il convient de se tourner vers les articles R463-13 à R463-15-1 du Code de commerce.
Avant la note de l’Autorité de la concurrence relative au secret des affaires
Avant la publication de la note de l’Autorité de la concurrence le 6 janvier 2025, relative à « la réforme à droit constant de la procédure de traitement du secret des affaires », l’Autorité de la concurrence assurait au cas par cas la gestion des informations confidentielles dont elle prenait connaissance dans le cadre des enquêtes menées à l’encontre des acteurs économiques.
Dans ce cadre, il était particulièrement difficile pour les entreprises soumises à une enquête de s’opposer à la communication d’informations confidentielles dès lors que l’Autorité en faisait la demande. La sauvegarde de la confidentialité de ces informations pendant la durée de l’enquête ainsi qu’à la publication d’une éventuelle décision de sanction relevait du bon vouloir de l’Autorité.
Les apports de la note sur la réforme de la protection du secret des affaires devant l’Autorité de la concurrence
Le principal objectif de la réforme à droit constant de la procédure de protection du secret des affaires est la réduction du délai de traitement des questions relatives au secret des affaires. Apprécié de manière plus rigoureuse par l’Autorité de la concurrence, ce secret fait l’objet d’un nombre restreint de décisions le concernant.
En pratique, cela se traduit par une réforme de la procédure de demande de protection au titre du secret des affaires des pièces communiquées par les parties à la procédure ou par des tiers.
Il incombe désormais à la partie souhaitant bénéficier de la protection d’informations de :
- Justifier expressément que l’information en cause remplit les conditions des articles L 151-1 et suivant du Code de commerce ;
- De remplir, en suivant les lignes directrices communiquées par l’Autorité, le tableau-type mis à disposition par cette dernière.
Ce tableau permet la mise en place d’une gestion « information par information » de tout élément pour lequel une protection au titre du secret des affaires est revendiquée en lieu et place d’une protection « document par document ».
L’Autorité de la concurrence fournit également des exemples d’informations considérées par défaut comme relevant d’un secret d’affaires. Dans un contrat, on retrouve notamment les informations sur les prix des produits, la durée du contrat, les remises consenties tandis que dans une proposition commerciale, il s’agira des informations relatives aux prix ou des directives données à des partenaires.
Les nouvelles limites portées à la protection du secret des affaires
Cette refonte de la procédure de protection du secret des affaires apporte également un certain nombre de limites. Elles peuvent se manifester à la fin de chaque étape de la procédure ou du traitement de données couvertes par le secret des affaires pour les besoins d’une audition ou d’un questionnaire.
Par principe, une seule décision relative à la levée de la protection au titre du secret des affaires est adoptée, par personne concernée, à la fin de chaque étape procédurale (notification d’un acte d’instruction, notification de griefs / rapports, etc.) et ce, jusqu’à l’exercice du contradictoire. Dès lors, la levée de la protection accordée au titre du secret des affaires peut être partielle ou totale.
Ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours au sens de l’article L.464-8-1 du Code de commerce.
En outre, il est loisible pour le rapport, de traiter une demande de protection relative au secret des affaires portant sur un document précis et ciblé, à tout moment de l’instruction, notamment si le rapporteur a besoin des informations en question pour les besoins d’une audition, ou d’un questionnaire.
Par ailleurs, un traitement spécifique du secret des affaires est prévu pour les documents saisis au cours des opérations de visite et saisie. Pour ces dernières, la demande de protection ne pourra pas porter sur le procès-verbal dressé à la suite d’une visite de l’Autorité.
De fait, les procès-verbaux dressés après ces opérations ne contiennent, « en principe », aucune information appartenant à la personne concernée et ayant une valeur économique.
Les recours ouverts aux parties à la suite d’une décision de levée ou maintien de la protection du secret des affaires
Conformément aux dispositions des articles R 464-10 et suivants du Code de commerce, la partie qui estime subir un grief à la suite de l’octroi ou du refus de levée de la protection au titre du secret des affaires par le rapporteur peut :
- Introduire un recours en réformation ou en annulation de la décision de levée du secret des affaires devant le rapporteur général ou du rapporteur général adjoint ;
- En cas de décision défavorable du rapporteur général ou du rapporteur général adjoint, la partie concernée peut exercer un recours devant la cour d’appel de Paris.
Toutefois, ce recours ne peut intervenir qu’avec la décision de l’Autorité sur le fond, conformément à l’article R. 464-29 du code de commerce.