I – La protection du code source par le droit d’auteur spécial du logiciel
La Directive 91/250/CEE du 14 mai 1991 est venue consacrer la protection juridique du logiciel par le droit d’auteur. La Directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 a abrogé celle de 1991 en venant modifier son contenu.
La CJUE, dans un arrêt du 2 mai 2012, SAS Institute Inc. / World Programming Ltd, a précisé que le code source était protégé par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur.
En droit français, l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit la protection des logiciels par le droit d’auteur.
Le tribunal de commerce de Paris a estimé également, dans un arrêt du 15 octobre 2004, Conex c. Tracing Server, que les codes sources étaient protégés par le droit d’auteur.
II – Les exceptions au droit d’auteur sur les logiciels et les droits d’accès au code source
Les articles 5 et 6 de la Directive européenne 2009/24/CE du 23 avril 2009 prévoient les exceptions au droit d’auteur sur le logiciel.
Il existe 4 exceptions au droit d’auteur sur les logiciels :
- la décompilation à des fins d’interopérabilité ;
- le droit d’étudier le fonctionnement du programme ;
- le droit à une copie de sauvegarde ;
- le droit d’utilisation du logiciel conformément à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.
L’article L.122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit les mêmes exceptions qu’en droit européen.
Les trois premières exceptions sont d’ordre public. Aucune clause ne peut y déroger. En revanche, le droit d’utilisation du logiciel conformément à sa destination, y compris pour corriger des erreurs, n’est pas d’ordre public.
La portée pratique de ce droit d’utilisation est réduite pour deux raisons :
- ces actes nécessitent que l’utilisateur dispose des codes sources. Or, aucune disposition légale n’oblige le fournisseur à communiquer son code source, et la jurisprudence considère qu’en l’absence de disposition contractuelle le prévoyant, un utilisateur ne peut pas exiger la remise des codes sources d’un logiciel ;
- l’éditeur du logiciel peut se réserver le droit de procéder à la maintenance du logiciel pour lequel il concède une licence. L’article L122-6-1 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle précise en effet : « Toutefois, l’auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs »
Si rien n’est prévu dans le contrat, la jurisprudence distingue généralement le contrat de licence de progiciel (standard) du contrat de commande d’un logiciel spécifique. La Cour d’Appel de Paris (9 janvier 1985) a ainsi expliqué que, concernant un progiciel, les codes source ne devaient pas être communiqués.